向公司“借款”？会构成职务侵占吗？

【基本案情】刘某在广州市德x货运代理有限公司担任长沙办事处经理。2013年12月26、27日，刘某共收取客户的运费、包装费、代客户收取货款125107元后，没有立即将该款项交还公司，而是写下借款为123239元的借条交给法定代表人吴某，拟借用该款项向公安机关缴纳罚款。吴某虽收下借条，却没有同意借款给刘某，让刘某请公司实际控制人杨某审批。

刘某称后来没有联系上杨某，而其得到款项后离开了公司，亦未主动协商偿还。广州市德x货运代理有限公司多次与刘某交涉，刘某仍不予归还，遂报警处理。

公诉机关认为，刘某身为公司人员利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，应以职务侵占罪追究其刑事责任，提请依法判处。

【案件焦点】被告人刘某主观上是否有侵占公司财产的故意，客观上是否有侵占公司财产的行为，是否构成了职务侵占罪？

【法院裁判】

广州市白云区人民法院综合全案的性质、情节、危害后果及被告人的认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第七十七条、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：

一、撤销湖南省沅江市人民法院（2013）沅刑初字第340号刑事判决书对被告人刘某宣告的缓刑。

二、被告人刘某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年三个月；犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二万元（已缴纳）；决定执行有期徒刑二年，并处罚金二万元（已缴纳）。

三、在本判决生效之日起十日内，被告人刘某退赔广州德x货运代理有限公司123239元。

【律师说法】

职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。

本案中，行为主体刘某负责该公司长沙办事处负责监管办事处日常工作，并负责监督刘某团队所收取汇总的到付费、包装费、代收货款能准时汇款至广州公司，故其确是利用了职务上的便利，获取其经手的结算款项123239元 。

那么，第一，刘某主观上是否有侵占公司财产的故意？据刘某所言，其并没有侵占该笔结算款项的意图，只是当时因运输假烟受公安机关处罚无力承担，故向公司借款人民币123239元，欲先解燃眉之急日后再清偿。否则，其不可能向法定代表人吴某提及借款一事，更不可能向公司写下借条。且此次缴纳罚款也与公司有关，并非个人私事，刘某认为向公司借款是合情合理的。

实际上，刘某向吴某交付借条时，吴某并没有同意刘某借款，而是让刘某向公司的实际控制人杨某请示，收下借条只是把借条作为刘某拿走结算款项的凭证。根据德x公司的财物审批流程，若借款金额超过2000元，需要填写借支单和借款报告邮寄至广州公司，由公司实际控制人杨某审批。后来，刘某并未获得杨某同意借款的审批。故刘某写下“借条”及吴某收下“借条”不能视为刘某向公司借款成立。且刘某在获取该款项后，便离开了公司，没有正常回公司上班，亦未主动与公司协商还款事宜。至于刘某称因其与公司还有其他纠纷导致其不得不向公司借款，并不影响本案的定性，而后德x公司也否认了刘某所称的不得不借款的理由。因此，可以认定刘某具有侵占公司财物的故意。

第二，客观上刘某是否具有侵占公司财产的行为？根据刘某的供述及证人吴某、李某等人的证言，刘某收取结算货款向吴某交付“借条”后，便再没有回公司上班，公司多次催促其还款仍拒不归还。因此，刘某客观上具有侵占公司财产的行为。

第三，关于涉案数额的认定，起诉书认定的数额是按照审计报告的审计结果（一）“有刘某签字确认的结算款项为125107元”来认定的，但该专项审计报告未附上审计所依据的公司资料，也没有审核真实性和具体分析审计过程，而货运单据、银行转账单据均没有“刘某”的签名，且与财务结算凭证不一致，刘某对此表示异议，故不能依据审计报告来认定涉案数额；综合刘某对涉案数额的供述及证人吴某的证言、借条等证据，认定涉案数额为123239元，属“数额较大”。

综上，刘某主观上认为其是向公司借款的行为，实则触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条，构成职务侵占罪。