帮信罪中明知的理解与判定，帮信罪中明知的认定

帮助信息网络犯罪活动罪，简称帮信罪，是刑法修正案（九）增加了的罪名。刑法第287条之二第2款规定：“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”

从法律规定来看，成立帮助信息网络犯罪活动罪，要求行为人主观上“明知”他人利用信息网络实施犯罪，且帮助行为达到了“情节严重”的标准。

在笔者办理的案件中，最为常见的一种行为模式就是将银行卡手机卡提供给他人用于走账。实践中，部分办案机关简单粗暴地认为，只要存在卖卡或出借卡的行为，就认定其具有主观明知。中部某县的一个检察官就曾明确说：只要你在银行办卡时，银行工作人员告知不能把卡借给别人，或者你在银行的告知书上签了字，之后你把卡借给别人使用，不管你是否知情，别人用你的卡走账了，你就涉嫌帮信罪。她还说，帮信罪嫌疑人，在我这从来没有不予批捕，也从来没有取保！！！

由此可见，在该办案人员看来，帮信罪的“明知”已提前到办理银行卡时，这明显与《刑法》条文本义相悖，是典型的张冠李戴，肆意曲解法律！

一、条文中的“明知”

用简单的基本语法常识对帮信罪的条文进行分析：

（行为人）明知他人利用信息网络实施犯罪，（仍）为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，（结果）情节严重的，（将被）处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

提取出该条文的主干信息：

行为人明知他人犯罪，仍提供帮助，结果情节严重的，将被……

由此可以看出，谓语“明知”的宾语应该是犯罪，而不是其他。

二、推定的“明知”

2019年10月发布的《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条，对于帮助信息网络犯罪活动罪的主观明知采取了推定原则，符合条文规定的七种情形的，推定行为人主观上明知他人利用信息网络实施犯罪：

经监管部门告知后仍然实施有关行为的。

如何理解“监管部门”的范畴，并没有一个标准的定义。笔者认为，既然称“监管”，又是一个“部门”，那么就应该是具有相应监督管理职责的政府部门，比如说公安的反诈中心、网监大队等监管执法机关。银行、电信公司的营业网点算是监管部门吗？恐怕答案是否定的。

三、法理上的“明知”

刑法上的“明知”是“知道或者或许知道”，不包括“应当知道”。

帮信息罪显然是故意犯罪，从字意来看，表明行为人事实上已经知道或者可能知道他人利用信息网络实施犯罪，如果将“明知”的内容包括“应当知道”，这样便将过失心理状态表现纳入到本属于故意犯罪的心理，混淆了故意和过失的界限，明显扩大了故意的范围。

主观明知的认定,应当结合一般人的认知水平和行为人的认知能力,相关行为是否违反法律的禁止性规定,行为人是否履行管理职责,是否逃避监管或者规避调查,是否因同类行为受过处罚,以及行为人的供述和辩解等情况进行综合判断,才能将中立的网络帮助行为排除在犯罪之外。

因此，在考虑行为人是否“明知”时，应当结合多种因素，综合判断行为人是否主观明知。如行为人的职业、文化程度、既往的经历，卖卡的次数及数量，交易的价格，获利的情况等等。简单粗暴地把所有涉卡人员都认定为“明知”，都以帮信罪论处，是对法律的曲解，更是对当事人极其不负责的行为，希望各级办案人员慎重。