上海传播淫秽物品罪的认定和量刑标准

第三百六十四条第一款 传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。

第四款 向不满十八周岁的未成年人传播淫秽物品的，从重处罚。

（一）传播淫秽物品罪的概念和构成要件

传播淫秽物品罪，是指不以牟利为目的，传播淫秽书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的行为。

传播淫秽物品罪的构成要件是：

1．本罪侵犯的客体是复杂客体，既侵犯了国家对文化娱乐市场的管理秩序，又破坏了社会主义道德风尚。

本罪的犯罪对象是淫秽书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品。本罪的对象是各种淫秽物品，包括各种淫秽书刊、报纸、图片、影片、音像制品、淫秽玩具、娱乐用品以及印刷、雕刻有淫秽文字、图案的生活用品等。

2．本罪的客观方面表现为传播淫秽物品，情节严重的行为。

传播即广泛散布，使淫秽物品流散于社会。这里的社会并非指全社会范围内或者在整个国家、某个地区的广大范围内，而是公共场所或者公众得以进入之场所。换言之，其所传播或者企图传播的范围是开放的而不是封闭的，对此要进行实质性判断。如行为人传播淫秽物品的地点虽然是在深宅大院之内、密室之中，但只要对进入、参加的人没有资格或者范围限制，也不妨碍其在社会上传播的性质。相反，如对淫秽物品的传播在对象范围内有限制，一般社会成员不在其传播对象范围内的，如在家庭成员之间、亲朋好友之间，单位内部等特定人员范围内传播淫秽物品的，不是本罪所规定的传播淫秽物品罪。另外，应该注意本罪的“传播”与传播淫秽物品牟利罪的“传播”在具体方式上有所不同，如出租、有偿放映等以换取一定对价为目的的使用行为不是本罪的“传播”。本罪的传播方式包括播放、出借、运输、携带、展览、发表等。（1）播放行为，一般是指对音像型淫秽物品的传播。由于本条第2款将组织播放淫秽音像制品的行为独立成罪，因而此处所指的播放限于非组织性的播放行为。（2）出借行为，即指出租人转移淫秽物品的占有，由借用人在一定时期内使用该淫秽物品的行为。该行为必须是不以牟利为目的的，行为人也不具有获取对价的目的。（3）运输行为，即指用交通工具将淫秽物品从一个地方运输到另一个地方。（4）携带行为，即指行为人随身带有一定数量的淫秽物品。如果行为人携带淫秽物品是为自用的，则不能认为是犯罪。（5）展览行为，即陈列以供他人观看。展览是一种静态的展示，行为人将淫秽物品较为固定地置于一定的空间内，招揽或引诱不特定的或特定的多数人前来观看。（6）发表行为，即公之于众，公之于不特定的多数人。（7）邮寄行为，指通过邮电部门传递淫秽物品，如利用信件夹带等。

（8）利用计算机网络技术的传播行为。构成传播淫秽物品罪的，必须是情节严重的行为。

3．本罪的主体是一般主体，既包括自然人，也包括单位。

4．本罪在主观方面上是故意，但不具有牟利目的。

（二）认定传播淫秽物品罪应当注意的问题

1．划清罪与非罪的界限。从司法实践中来看，传播淫秽物品行为罪与非罪的界限问题主要集中在如下几个方面：

（1）关于淫秽物品的范围。《刑法》第367条从正反两方面规定了淫秽物品范围，其中以下几种物品不属于《刑法》意义上的淫秽物品：一是有关性科学的著作不是淫秽物品，这类著作虽然与性有关，但其是为了人体科学、医学等科学发展的需要而创作的；二是夹杂有色情内容而具有艺术价值的文学艺术作品，这类文学艺术作品虽夹杂有色情内容，但从整体上看其艺术价值可以淡化其色情的色彩；三是色情出版物，根据《新闻出版署关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》第3条的规定，色情出版物，是指在整体上不是淫秽的，但其中一部分具有淫秽的内容，对普通人特别是未成年人的身心健康有毒害，而缺乏艺术价值或者科学价值的出版物。这类出版物虽然具有部分淫秽内容，且缺乏艺术价值或者科学价值，但其整体上不是淫秽的，所以不能认定为淫秽物品。

（2）关于传播行为的界定。本罪的社会危害性体现在淫秽物品在社会上传播，对社会道德风尚造成破坏。如果是在亲友之间、家庭成员之间传看、传抄淫秽音像、书刊的，或者传播的范围较小，观看的人数较少的，不构成犯罪，可视情节轻重，给予批评教育或者治安处罚。

（3）关于“情节严重”的判断。构成传播淫秽物品罪的，必须是情节严重的行为。一般来说，传播淫秽物品情节严重应该符合以下情形之一：①传播淫秽物品数量大、人数多、时间长；②传播淫秽物品造成恶劣的社会影响；③有人因淫秽物品的腐蚀而走上犯罪道路；④因传播淫秽物品受过处分仍不思悔改的等。对此，相关司法解释分别针对具体情形下“情节严重”进行了较为明确的规定。如1998年12月23日施行的《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条第1款的规定，向他人传播淫秽的书刊、影片、音像、图片等出版物达300人次至600人次以上或者造成恶劣社会影响的，属于“情节严重”，应当依照《刑法》第364条第1款的规定，以传播淫秽物品罪定罪处罚；2004年9月6日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）》第3条的规定，不以牟利为目的，利用互联网或者移动通讯终端传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照《刑法》第364条第1款的规定，以传播淫秽物品罪定罪处罚：①数量达到第1条第1款第1项至第5项规定标准2倍以上的；②数量分别达到第1条第1款第1项至第5项两项以上标准的；③造成严重后果的。2010年2月4日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第2条第2款对涉及不满14周岁未成年人淫秽电子信息的传播行为适用本罪的标准又降低了一半，体现了对未成年人的特殊保护。

2．传播淫秽物品牟利罪与传播淫秽物品罪的界限。

（1）犯罪客观方面不尽相同。虽然两罪在客观上都表现为传播淫秽物品的行为，但是由于两罪的主观目的不同，所以传播的具体形式有所不同：传播淫秽物品罪不包括出卖、出租等牟利性传播方式，而传播淫秽物品牟利罪也不包括赠送等非牟利性传播方式。

（2）犯罪情节要求不同。传播淫秽物品罪必须具备“情节严重”的要件，而传播淫秽物品牟利罪是行为犯，不要求达到“情节严重”只要实施上述行为即可构成犯罪，“情节严重”是其加重法定刑的情节。

（3）犯罪主观方面不同。传播淫秽物品罪在主观上既可以是直接故意也可以是间接故意，而且行为人不具备牟利的目的；而传播淫秽物品牟利罪在主观上只能表现为直接故意，而且具有牟利的目的。

3．划清本罪与走私淫秽物品罪的界限。

本罪与走私淫秽物品罪的主要区别在于侵犯的客体不同。前者侵犯的客体主要是对社会的管理制度和社会主义社会风尚；后者侵犯的客体是海关监管制度。如果行为人走私淫秽物品后以该宗淫秽物品进行非牟利性传播，这种行为属于走私淫秽物品罪的后续行为，不应当再定传播淫秽物品罪，而应当只定走私淫秽物品罪一罪。如果行为人走私的是这一批淫秽物品，进行非牟利性传播的是另一批淫秽物品，则应当定走私淫秽物品罪和传播淫秽物品罪，实行数罪并罚。

（三）传播淫秽物品罪的刑事责任

依照《刑法》第364条第4款的规定，向不满18周岁的未成年人传播淫秽物品的，从重处罚。即在《刑法》第364条第1款规定的法定刑幅度内，从重处罚。但是，如果行为人利用淫秽物品引诱、教唆未成年人犯强奸罪，强制猥亵、侮辱罪或者传授犯罪方法的，则应当按强奸罪，强制猥亵、侮辱罪的教唆犯或者传授犯罪方法罪处罚。

依照《刑法》第366条规定，单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第364条第1款、第4款规定处罚。